양형에 관한 동양사상

[부산법조] 2021. 11. 28. 변호사 김백영

Ⅰ. 머리말

우리나라의 형사재판의 거의 대부분은 유죄판결이고, 유∙무죄를 다투거나 10년 이상의 징역이 선고된 경우에만 대법원의 재판을 받아 볼 수가 있다. 그러므로 대부분의 형사사건은 사실심인 1심과 2심에서 종결되므로 형을 어떻게 정하느냐 하는 양형이 가장 중요한 관심사가 될 수밖에 없다. 그럼에도 불구하고 양형에 관한 체계적인 연구나 법률가들에 대한 교육이 매우 미흡한 실태로 보인다.

법관의 경우 과거 형사 합의부 배석판사, 형사 항소심 배석판사, 고등법원 합의부 배석판사를 거치면서 재판장과의 양형 합의를 하면서 양형 선례를 습득하는 것이 관행이었다. 지금은 양형기준표가 제정되어 있으나 구체적인 양형 결정에 있어서 적정한 양형을 이끌어내는 것은 여전히 쉽지 않은 영역이라고 본다. 필자는 변호인 활동을 하면서 간혹 승복이 되지 않는 양형을 접하면서 동양사상 내지 문화적 배경을 검토하는 기회를 갖고자 본 글을 쓰게 되었다.

Ⅱ. 양형에 관한 전거

1. 서경

중국의 최초 역사서인 『서경(書經)』 중 「대우모(大禹謨)」편에 따르면 죄를 벌함에 있어서 그 후손에까지 이르지 않고(연좌제 폐지), 포상은 자손 대대로 이어지게 하시며(연금 상속제), 실수로 지은 죄는 너그럽게 대해 크게 벌하지 않으시고(과실범 불처벌 원칙), 고의로 지은 죄를 벌함은 작지 않게 하시며(고의범 처벌 원칙), 그 죄의 여부가 의심스러운 것은 가볍게 벌하시고(죄형법정주의 정신), 공(功)의 유무가 의심스러운 것은 크게 상주시니(포상은 너그럽게), 죄 없는 사람을 죽이기보다 차라리 법전의 항목대로 적용을 회피하는 것이 낫고(자연법 우월 정신), 사람을 살리는 덕을 좋아함이 백성들의 마음에 흡족하여(위민활법 정신) 이로써 백성들이 관리의 말을 범하지 않는 것이다(국가권력의 신뢰회복).¹⁾

2. 소동파의 과거시험 답안

소동파(蘇東坡, 1037~1101)는 북송 사천성 미산 출신이다. 본명은 소식(蘇軾)으로 당송 8대가 중 1인이다. 과거시험 진사시(省試)의 시제 <형상충후지지론(刑賞忠厚之至論)>에 대하여 “요임금 때에 고요(皐陶)가 법관이 되었는데 한 사람을 사형에 처할 일이 생겼다. 고요가 ‘사형에 처해야 합니다.’라고 하자 요임금은 용서하라고 했다. 이런 식으로 고요는 세 번이나 사형에 처해야 한다고 주장하고 요임금은 세 번이나 용서하라고 명령했다. 그러므로 천하는 고요가 법을 엄격하게 집행하는 것을 두려워하였고, 요임금이 형벌을 관대하게 집행하는 것을 즐거워하였다.”라고 써서 답안을 제출했다.²⁾

이어 그는 다음 구절에 이렇게 설명했다.

“상을 줄 수도 있고 상을 안 줄 수도 있을 때 상을 주는 것은 지나치게 인자한 것이고, 벌을 줄 수도 있고 벌을 안 줄 수도 있을 때 벌을 주는 것은 지나치게 정의로운 것이다. 인자함(仁)은 지나쳐도 군자로서 문제가 없지만 정의로움(義)이 지나치면 그것이 발전하여 잔인한 사람이 된다. 그러므로 인자함은 지나쳐도 되지만 정의로움이 지나쳐서는 안 된다.”

이 답안을 본 당시 시험관 매요신이 놀라서 위원장 구양수에게 보이고 1등의 판정을 하자 구양수가 자신의 문하생 증자고의 답안일 것으로 추측하고 공정성의 의심을 살까 봐 2등으로 판정하였다고 한다.³⁾ 오늘날 부정시험을 저지르는 세태와 비교가 된다. 아! 옛사람들은 이 정도로 염치가 있었다.

3. 법가 3인 : 상앙, 한비자, 이사

(1) 상앙(商鞅, BC 390?~338)

상앙의 본명은 공손앙(公孫鞅)이고 위(衛)나라 사람이다. 춘추전국시대 진(秦)나라의 효공(孝公) 때 발탁되어 변법을 도입하여 부국강병의 길로 나아가도록 하였다. 유명한 사목입신(徙木立信)을 통하여 강력한 법령을 반포하고 시행하였다. 상앙은 새로 시행될 법안을 만들었으나 백성들이 신임을 하지 않을까 염려를 하여 공포를 하지 않았다. 그리하여 성문 앞에 “이 나무를 북문에다 옮겨 놓은 자에게는 10금을 준다.”라는 포고문을 붙였으나 공모자가 없어서 50금으로 올리는 포고를 하자 어떤 자가 이를 옮기자 50금을 주었다. 그리하여 백성을 속이지 않는다는 것을 알린 다음에 법령을 공포하였다. 이것이 사목입신 사건이다. 일종의 ‘대중 선전술’이라고 볼 수 있다.

이로써 초기에 사회질서가 확립되었으나 공포정치와 강한 처벌이 독이 되었고, 그의 후원자이던 효공(孝公)이 죽자 모함을 받고 상앙 스스로 자신이 만든 연좌법⁴⁾의 올가미에 걸려 거열형으로 죽었다. 그의 일대기가 사마천(司馬遷)의 『사기(史記)』 중 「상군열전(商君列傳)」에 기록되어 있고, 『상군서(商君書)』란 저서를 남겼다.

상앙은 부국강병이란 백성을 위한 것이 아니고 군주를 위한 것으로 대표적인 언구로는 “백성이 싫어하는 정치를 하면 백성은 약해지고, 백성이 즐거워하는 정치를 하면 백성은 강해진다.” “벌을 무겁게 하고, 상을 가볍게 하면 윗사람이 백성을 아끼고 백성도 윗사람을 위해 목숨을 건다. 상을 무겁게 하고 벌을 가볍게 하면 윗사람은 백성을 아끼지 않고, 백성도 윗사람을 위해 목숨을 걸지 않는다.”라고 하였다.

사마천은 상앙을 ‘천성이 각박한 사람’이라고 평했다.⁵⁾

(2) 한비자(韓非子, BC 280~233)

이름은 한비이고 춘추전국시대 한(韓)나라 출신이다. 순자(荀子) 문하의 사람으로 『한비자(韓非子)』를 저술한 법가사상의 대표라고 할 수 있다. 한비자는 이사와 순자 문하에서 동문수학하였으나 진의 영정(嬴政)(훗날 진시황)이 자신을 사모하는 바람에 한나라의 사신으로 파견을 가게 되었다.

진의 영정은 한비자를 손에 넣었으나 정작 한비자가 필요한 것이 아니라 한비자의 사상만 필요하였고, 이사가 모함을 하자 그에게 사약을 내렸다. 그가 예언한 바와 같이 ‘은밀히 그의 간언을 활용하되 겉으로는 그 사람을 버린다.’가 실현되었다.

한비자는 ‘법은 공평하여 존귀한 이들에게 아부하지 않는다.(法不阿貴)’라고 하면서도 군왕은 일체의 법에서 초월하도록 했다. 그런 점에서 오늘날 법치주의와는 다르다.

“한비는 ‘법술지사(法術之士)’ 즉, 법술의 이론으로 군왕에게 유세하는 사인이라고 자칭했다. 이사와 마찬가지로 한비의 글도 군왕이라는 한 명의 독자만을 목표로 쓴 것이었다. 그는 군왕에게 반복적으로 경고한다. 인성에 대한 일체의 환상을 버리고 법과 술(術), 세(勢)로써 일체의 사람과 사물을 냉정하게 대해야 한다는 것이다. 군왕의 수중에 든 무기가 바로 법과 술과 세라고 했다. 법은 공개해서 신하들이 분명히 알도록 해야 하고, 술은 ‘암기(暗器)’이므로 예측할 수없이 깊어야 한다. 한비는 그야말로 ‘법술의 실천가’라고 할 만 했다.”⁶⁾

한비자가 죽고 1700년 후인 1515년 이탈리아의 니콜로 마키아벨리(Niccolò Machiavelli, 1469~1527)가 나타나 『군주론』을 지어서 한비자가 서양에서 부활하였다.

(3) 이사(李斯, BC ?~208)

이사는 초(楚)나라 사람이나 진나라로 가서 유세를 하고 벼슬을 얻었다. 그는 진의 영정을 도와서 진나라가 천하통일을 하는데 주도적인 역할을 하고 승상이 되었으나 진시황제가 죽자 조고의 시황제 유서 조작에 가담하였다가 조고와의 권력투쟁에 패하면서 그의 운명도 파국으로 떨어졌다.

이사의 대표적인 논문 『상독책서(上督責書)』의 요지는 다음과 같다.

“무릇 현명한 군주는 반드시 도를 온전히 하여 독찰(督察)하고 문책하는 기술을 행하옵니다. 독찰하고 문책하면 신하는 감히 능력을 다해 군주를 따르지 않을 수 없사옵니다. 그런 까닭에 군주는 홀로 천하를 통제하면서 통제당하지 않으니 즐거움을 극도로 다 누릴 수 있사옵니다. 그래서 현명한 군주는 혼자 결단을 내리므로 권력이 신하에게 있지 않게 되옵니다. 그런 다음에 인의의 길을 없애고, 유세하는 입을 막으며, 열사의 행위를 하지 못하게 하고, 총명을 막아 안에서 홀로 보고 들으니, 그러므로 거리낌 없는 마음을 뚜렷하게 홀로 행해도 아무도 감히 거스르지 못하게 할 수 있사옵니다.”⁷⁾

이사는 BC 208년에 환관 조고의 참소로 요참형에 처해지고 삼족이 멸해졌다. 이사는 형장에서 아들을 돌아보며 이렇게 말했다. “내 너와 함께 다시 누렁이를 끌고 상채 동쪽 성문으로 나가서 약삭빠른 토끼를 쫓고 싶지만 그게 어찌 가능하겠느냐!” 그리고 부자는 서로 통곡했다.⁸⁾ 권력의 무상함이 이와 같다.

4. 유가(儒家) 형벌관

춘추전국시대를 거쳐 진나라가 천하를 통일하였으나 진시황제가 사망하고 민란으로 일거에 멸망하자 그 뒤를 이어 한나라를 세운 유방(한고조)은 가혹한 형벌을 없애고 법령을 간소화했고, 한무제 때에 이르러 동중서의 건의로 유학을 국시로 삼아 덕을 통치이념으로 삼으로써 그 후 왕조가 모두 이에 따라 천하가 오랫동안 안정을 누리게 되었다.

공자(孔子)께서 말씀하시었다.

“정령(법)으로써 이끌고 형벌로써 가지런히 하면 백성들이 면하기만 할 뿐이요. 부끄러움이 없다. 그러나 덕으로써 이끌고 예로써 가지런히 하면 사람들이 부끄러움이 있을 뿐 아니라 떳떳해진다.”⁹⁾

이것은 유가와 법가의 정치철학적 입장을 단적으로 대비시키는 대구로서 만고의 명언이다.

도올 김용옥은 평하기를 “법이라는 객관적 질서가 없이는 복잡다단한 인간세상의 질서의 대강을 잡기가 어렵다고 해도 역시 법으로만은 인간 삶의 궁극적 질서를 세울 수 없다고 하는 유가의 논의는 인간의 본질을 생각하는데 외면할 수 없는 제1의적인 것이다. 다시 말해서 법은 필수불가결한 것이지만 궁극적으로 법을 위해서 인간이 존재하는 것이 아니라고 한다면 법의 궁극적 존재의 이유는 인간의 내면적 덕성의 감화에 있다고 하는 유가의 주장이 역시 인간세의 본질을 통찰하고 있는 것이라고 판단치 아니할 수 없는 것이다. 인간이 무엇 때문에 사는가? 인간이 무엇 때문에 질서를 지켜야 하는가? 그 궁극적 소이연에 인간다움을 도외시한다면 과연 무엇이 남을 소냐? 그 인간다움을 공자는 인(仁)이라고 부르고 있는 것이다.”¹⁰⁾

5. 도가(道家)의 형벌관

도덕경에 의하면 다음과 같이 말하고 있다.

“가장 뛰어난 왕은 무위자연의 도로 나라를 다스리기 때문에 백성들이 그가 존재하는 줄도 모른다. 그 다음 뛰어난 왕은 덕으로 나라를 다스리기 때문에 백성들이 그를 사모하며 예찬한다. 그보다 못한 왕은 법과 형으로 나라를 다스리기 때문에 백성들이 그를 무서워하거나 엄숙히 여긴다.”[노자 제17장]

“법령이 복잡하면 도적이 더욱 많아진다.”[노자 제57장]

“정치가 깐깐하면 그 나라는 황폐해진다.”[노자 제58장]¹¹⁾

법령이 복잡해지면 법망을 빠져나가려는 자가 더 많아지고, 규제, 감시와 중벌로서 다스리면 쇠락의 길로 나아가게 된다는 것을 경계하고 있다.

6. 혹리열전

유가의 입장에 선 사마천은 『사기(史記)』에서 「혹리열전(酷吏列傳)」을 저술하면서 가혹한 수사와 형벌권을 행사한 한나라 초기의 수사와 재판관 10명을 혹리로 선정하였는데 그중 질도, 조우, 장탕에 관하여 살펴보기로 한다.

(1) 질도(郅都)

질도(郅都)는 양현(楊縣) 사람이다. 그는 낭관(郎官)의 신분으로 문제(文帝)를 섬겼다. 경제(景帝) 때 중랑장(中郎將)이 되어 황제에게 과감하게 직간을 하고 조정에서는 대신들을 면전에서 굴복시켰다. 일찍이 황제를 수행하여 상림원(上林苑)에 행차한 적이 있었는데, 마침 가희(賈姬)가 변소에 갔는데, 멧돼지가 돌연히 변소로 뛰어들었다. 이에 놀란 황제는 질도에게 멧돼지를 막으라고 눈짓을 보냈으나 질도는 꿈적하지도 않았다. 황제가 친히 무기를 들고 가희를 구해주려하자 질도는 황제 앞에 엎드려 아뢰었다.

“후궁 하나를 잃으면 다시 다른 후궁 하나를 들이면 됩니다. 천하에 어찌 가희와 같은 여자가 부족하겠습니까? 하지만 폐하께서 자신의 몸을 돌보지 않으시면 종묘사직과 황후는 어찌한단 말입니까!”

황제가 몸을 돌리자 멧돼지도 달아나 버렸다. 태후(太后)는 이 소문을 듣고 질도에게 상으로 황금 1백 근을 하사했고, 이를 계기로 질도를 더욱 중시했다.

질도는 사람됨이 용감하고 기개가 넘쳤으며 청렴 공정했으며, 그는 사사로운 청탁 서신은 뜯어보지도 않았고, 선물은 일절 사양하였으며 남들의 청탁도 들어준 적이 없었다. 항상 스스로 이렇게 말했다.

“이미 부모를 등지고 관리가 되었으니 이 몸은 마땅히 직분을 다하고 이 직책에서 목숨을 바쳐 절개를 지킬 것이며 죽을 때까지 처자식만을 돌보지 않겠다.”

질도가 중위(中尉)로 승진했다. 승상인 조후(條侯) 주아부(周亞夫)가 최고의 관직에 올라 교만해졌으나 질도는 그를 만나면 가볍게 읍만 하였다. 당시 백성들은 순박하여 죄를 범할 것이 두려워 모두 법을 준수하며 자중하였으나 질도는 홀로 앞장서서 엄하고 가혹한 법을 시행하여 그가 법을 집행할 때에는 황제의 인척도 꺼리지 않았으므로 여러 제후와 황족들은 질도를 곁눈질하며 그를 ‘창응(蒼鷹, 사나운 매)’이라고 불렀다.

(2) 조우(趙禹)

조우(趙禹)는 태현(斄縣, 지금의 섬서성 무현시) 사람이다. 좌사(佐史)의 신분으로 있다가 중도관(中都官)으로 보임되었으며 청렴했기에 영사(令史)로 승진하여 태위(太尉) 주아부(周亞夫)를 섬겼다. 주아부가 승상이 되자 조우는 승상의 사(史)가 되었으며 승상부의 사람들은 모두 그가 청렴하고 공평하다고 칭송했다. 그러나 주아부는 그를 중용하지 않고 이렇게 말했다.

“나는 조우가 비할 데 없이 뛰어난 재능을 가지고 있는 인물이란 것을 잘 알고 있으나 법을 집행함에 가혹하여 상급 관청의 관리로 적합하지 않다.”

그럼에도 불구하고 조우는 사람됨이 청렴결백했으나 오만하여 관리가 된 이래 그의 집에는 놀고먹는 식객이 없었다. 삼공구경의 고관이 찾아와도 결코 답방을 해서 고맙다는 인사를 하지 않았다. 조우는 친구나 빈객들과의 관계를 단절하는데 힘써 그들의 청탁을 받지 않고 자기 뜻대로 일을 처리하려고 했다. 그는 법령을 위반하는 자를 수시로 잡아들였으나 반복해서 조사하여 그들의 여죄를 추궁하지 않았다.

그의 만년 때에는 사건이 갈수록 많아져 다른 관리들은 더욱 준엄하게 법을 집행했으나 조우는 도리어 법을 집행함에 여유가 있다는 명성을 얻었다.

(3) 장탕(張湯)

장탕(張湯)은 두현(杜縣) 사람이다. 그의 아버지는 장안의 현승(縣丞)이었는데 아버지가 외출하면서 어린 장탕에게 집을 지키도록 하였다. 아버지가 집에 돌아와서 쥐가 고기를 훔쳐간 것을 알고 화가 나서 장탕을 매질하였다. 그러자 장탕은 쥐구멍을 파헤쳐서 고기를 훔친 쥐와 먹다 남은 고기를 찾아내어, 쥐의 범죄 행위를 꾸짖어 매질하고, 진술서를 만들어 반복 심문하고 논고하는 절차를 밟아 도둑질을 한 쥐를 감금시키고 남은 고기를 증거로 압수했으며, 판결문을 갖춘 다음 대청 아래에서 형벌로 쥐의 사지를 찢어 죽였다.

무안후(武安侯) 전분(田蚡)이 승상이 되자 장탕을 불러 사(史)로 삼았다. 그리고 수시로 장탕을 황제에게 추천해서 어사로 임명하고, 그로 하여금 사건을 심사하게 했다. 그가 진황후(陳皇后)의 무고(巫蠱) 사건을 처리할 때 이 사건과 관련된 일당을 철저히 규명했다. 이에 무제는 그를 유능하다고 여겨 점차 승진시켜 태중대부로 임명했다. 그는 조우(趙禹)와 함께 각종 법조문을 제정했는데, 법조문을 지나치게 가혹하게 만드는 일에 힘써 재직하는 관리들을 단속하였다.

이때 무제는 마침 유가 학설에 관심을 가지고 있었으므로 장탕은 중대한 사건의 판결을 할 때는 유가경전 상의 설법에 부합시키려고 박사(博士)의 제자들 가운데 『상서(尙書)』와 『춘추(春秋)』를 연구한 자들을 청하여 정위의 사(史)로 임명하여 법률 중에 의심스러운 부분을 판결하게 했다. 의심스런 사건의 판결을 보고할 때는 반드시 미리 무제에게 보고하여 사건의 경위를 분별토록 하였으며 황제가 사건 처리가 옳다고 하면 바로 이를 목판에 새겨 넣어 판례로 삼고 정위의 명의로 공포하여 황제의 어질고 밝은 지혜를 널리 찬양토록 했다.

(4) 사마천의 평

사마천은 『사기』에서 다음과 같이 평하고 있다.

“법령이란 정치적인 도구이지만 정치의 맑음과 탁함을 다스리는 근본적인 제도는 아니다. 옛날에 천하의 법망은 일찍이 치밀하게 갖추어졌으나 간사함과 거짓을 일삼는 자들이 싹 트게 되었다. 이러한 상황이 엄중해지자 관리들과 백성들이 서로를 속이고, 나라의 정치는 부진해졌다. 이러한 때에 관리들은 마치 장작을 안고 불을 끄려하고, 물이 끓는 것을 막으려고 그 위에 더 뜨거운 물을 부는 것처럼 정치를 했으니, 만약에 강압적인 물리력과 엄혹한 법령을 쓰지 않고 어떻게 그 임무를 감당하고 마음의 부담을 덜어버릴 수 있었겠는가! 설령 도덕을 제창하는 자들도 반드시 그 직책을 다하지 못할 것이다. 고로 공자는 이렇게 말한 적이 있었다. ‘송사를 처리하는 것은 나도 남과 다를 바가 없으나, 반드시 처음부터 송사가 일어나지 않게 한다.’

노자 또한 이렇게 말했다. ‘저속한 선비가 도를 들으면 그저 크게 웃기만 한다.’ 이는 헛된 말이 아니다. 한(漢)나라 일어나자 고조(高祖)는 가혹한 형벌을 없애고 법을 간단하게 했고, 번다한 것을 버리고 소박한 것을 취했는데, 법망을 배를 삼킬 만한 큰 고기도 빠져나갈 수 있을 만큼 너그럽고 간략하게 만들었다. 그리하여 관리의 다스림은 순박하고 인정이 두텁게 되었고, 백성들도 모두 태평무사한 생활을 영위하게 되었다. 이를 살피어 보면, 나라의 정치는 임금의 관대함과 후덕함에 달려있는 것이지 엄혹한 법령에 달려있는 것이 아니다.”¹²⁾

(5) 필자의 평

질도, 조우, 장탕은 오늘날의 관점에서 보면 청렴하고 법과 원칙에 따라서 수사와 재판을 한 유능한 관리로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 군주제 아래에서 이러한 법집행은 가혹한 결과를 초래하므로 사마천은 「혹리열전」에 배치하여 후세로 하여금 경계를 하도록 한 것이다.

전제군주제 아래에서 과혹한 법집행은 많은 적을 만들어서 그 업보로 질도와 장탕은 모함을 받아 자결로서 생을 마감하였고, 조우만이 천수를 누렸다. 조우는 먼지털이식 수사를 지양하고, 만년에 여유롭게 사건을 처리한 덕분이라고 본다. 오늘날 한국에서 벌어지고 있는 수사와 재판에도 시사점을 얻을 수 있을 것이다.

7. 다산 정약용: 흠흠신서

다산 정약용은 『흠흠신서(欽欽新書)』 「경사요의(經史要義)」 첫 장에서 다음과 같이 재판관의 마음가짐을 당부하고 있다.

“형사 사건을 판결하는 기본 정신은 흠휼(欽恤)에 있다. 흠휼이란 그 사건을 조심스럽게 다루고 그 사람을 가련히 여기라는 뜻이다. 그렇지만 형사 사건을 판결하는 방법에는 원칙을 적용해야 하는 경우도 있고 예외를 적용해야 하는 경우도 있으니 융통성 없이 원칙만 고집해서는 안 된다. 법률에 해당 조문이 없는 경우에는 옛날의 문헌과 옛날의 사건을 인용하여 참작하는 자료로 삼아야 한다. 이에 경전과 역사서의 중요한 뜻을 간추려 모아서 나중에 가려 쓸 수 있도록 대비하였다.”

8. 마키아벨리: 군주론

니콜로 마키아벨리(Niccolò Machiavelli, 1469~1527)는 『군주론』에서 다음과 같이 논하고 있다.

“군주는 자기의 백성을 결속하고 이들이 충성을 다하도록 하기 위해서는 잔인하다는 악평 쯤 조금도 개의하지 말아야 한다. 그것은 너무나도 자애심이 깊어 오히려 혼란상태를 초래하고 급기야는 살육이나 약탈을 횡행케 하는 그런 군주에 비하면 약간의 엄격한 시범을 보이는 군주 쪽이 결과적으로 훨씬 더 인자스럽기 때문이다. 후자의 경우는 군주가 내리는 엄격한 재판이 개인을 다치는 데에 그치지만 전자의 경우는 사회 전체에 상처를 입히기 때문이다. … 인간은 두려워하는 자 보다도 애정을 느끼는 자를 더 쉽게 배반한다. 그 이유는 원래 인간이 사악하여 단순히 의리의 기반에 매인 정같은 것은 자기의 이해가 얽히는 기회 앞에서 언제나 서슴없이 끊어버리기 때문이다. 그러나 두려워하는 자 앞에서는 처형의 공포로 꽉 얽매어 있기 때문에 결코 모르는 체 할 수가 없다. 하여간 군주란 설사 사랑을 못 받더라도 남으로부터 일정한 한도 내에서 두려움을 받는 존재가 되어야 한다.”¹³⁾

군주론에 대하여 마키아벨리의 중대한 잘못은 우리가 믿듯이 그가 무도덕 내지 부도덕 하다는 데 있지 않고 그가 정치에서 도덕적 요인을 충분히 고려하지 않았다는 데 있다고 비판하지만 경험주의와 합리주의를 결합한 근대과학의 방법에 관한 본질을 파악하고 정치학에 관한 새 길을 열었다는 점은 긍정적이라고 한다.¹⁴⁾

Ⅲ. 동양과 서양에 관한 책임의 배경

1. 그리스문명과 중화문명

서양문명의 출발점은 그리스문명으로 보고 있다. 그리스인들은 자신의 삶을 스스로 통제할 수 있다는 확신이 유독 강했다.

이처럼 그리스인들은 다른 문화권에서는 찾아보기 힘든 개인의 자율성에 대한 신념을 가지고 있었다. 즉, 자신의 삶은 스스로 주관하는 것이므로 자신이 원하는 대로 자유롭게 행동할 수 있다는 확신을 가지고 있었다. 개인의 자율성에 대한 그리스인들의 강한 신념은 개인 정체성에 대한 강한 인식 때문에 가능한 것이었다. 그들은 인간을 ‘독특한 특성과 목표를 가진 상호 개별적인 존재’로 파악했다.¹⁵⁾

그리스는 개인의 자율성을 중시하는 반면, 중화문화권의 종주인 중국에서는 조화로운 인간관계를 중요시 했다.

중국인들은 어릴 때부터 자신이 어떤 집단의 구성원, 특히 가족의 구성원이라는 점을 가장 중요한 사실로 교육받는다. 그리스인들에게 있어서 개인이 특정 상황에 구속되어 있지 않은 독립적인 존재였다면, 중국인들에게 있어서 개인은 ‘특정 집단에 소속된 구성원’이었다.

중국인들은 또한 주변 환경을 자신에 맞추어 바꾸기보다는, 자신을 주변 환경에 맞추도록 수양하는 일을 중시했다. 끊임없는 자기 수양을 통하여 가족과 마을 사람들과 조화를 이루고 통치자의 명령에 순종하려고 노력했다. 그리스인들에게 행복은 ‘자신의 자질을 자유롭게 발휘하는 것’이었지만, 중국인들에게 행복이란 ‘화목한 인간관계를 맺고 평범하게 사는 것’이었다. 이 때문에 그리스의 꽃병이나 술잔에는 전투나 육상 경기처럼 개인들이 경쟁하는 모습이 그려져 있는 반면, 중국의 도자기나 화폭에는 가족의 일상이나 농촌의 한가로운 정경이 자주 등장한다.

그렇다고 해서 고대 중국인들이 권력자나 가족의 권위에 한없이 휘둘리기만 하는 무력한 존재였던 것은 아니다. 단지 그들에게는, 개인의 자율성보다는 ‘집단의 자율성’이 우선이었을 뿐이다. 중국의 핵심 도덕인 유교에 따르면 인간은 군주와 백성, 부모와 자식, 남편과 아내, 노인과 젊은이, 친구와 친구 등의 수많은 관계들 속에서 마땅히 지켜야 하는 의무를 지니고 있는 관계적 존재이다. 사회는 하나의 커다란 유기체이고, 개인은 그 유기체의 한 구성원이다. 그리고 그 유기체 내에는 서로 지켜야 하는 의무들이 존재하고, 개인들은 그 의무를 준수하는 윤리적인 행위를 해야 한다. 고대 중국인들의 사회생활은 이처럼 사회에서 부여한 역할들을 충실히 수행하는 것으로 이루어졌다.

중국인의 일상에서 개인이 권리란 ‘자신이 원하는 대로 행할 수 있는 권리’가 아니라, ‘공동체 전체의 권리 중 자신의 몫을 담당하는 것’이었다. 따라서 중국 사회는 사람들 사이의 논쟁을 인간관계를 해치는 위험한 요소로 간주했다.¹⁶⁾

그렇다보니 개인에 대한 책임도 전적으로 개인에게 지우기보다는 주변의 관계적 상황을 고려하여 책임을 지우는 경향이 있다.

2. 자기단죄와 집단단죄

요한복음 8장을 보면 바리새파 사람들이 간음하다가 잡힌 여성을 끌고 와서 예수에게 율법에 의하면 이런 여성은 돌로 쳐 죽이라고 되어있는바 어떻게 처분해야 할지 질문을 하자 예수께서 “너희 가운데 죄가 없는 사람이 먼저 이 여성에게 돌을 던져라 하시고는 다시 몸을 굽혀서 땅에 무엇인가를 쓰셨다.”라고 기록되어 있다.

이 장면은 수많은 서양화의 단골주제가 되었는데 크리스틴 카욜과 우훙먀오는 로렌초 로토(Lorenzo Lotto, 1480?~1556)가 그린 <간음한 여인과 예수>¹⁷⁾를 제시하면서 서양인과 동양인의 시각을 다음과 같이 비교해보고 있어 소개를 한다.

“예수는 개인이 자율적 판단에 따라 행동해야 한다는 말을 해주고 싶었나 봐요. 한 번도 나쁜 짓을 저지른 적이 없는 사람부터 돌로 쳐라 하면서 타인의 원죄가 곧 내 원죄가 될 수도 있다는 것을 암시하는 듯하고요. 남의 죄를 탓하기 전에 자기가 지은 죄를 생각해보라는 거죠. … 중국에서 똑같은 상황이 발생했다면 서양사람들과는 완전히 다른 반응이 나타났을 겁니다. 모르긴 해도 모든 사람이 그녀를 향해 돌을 던지려고 했을 거예요. 왜냐고요? 그렇지 않으면 옆에 있는 사람들이 자신에게 비난의 화살을 던질지도 모르니까요. 여성에게 돌을 던지지 않았다가 자신이 돌을 맞을 수도 있다고 생각하는 거예요.”¹⁸⁾

여기서 의심스러운 것은 여성이 간통하였다면 왜 상간자인 남성은 없을까? 이점이 의심스러워서 즉, 바리새파 여러 사람이 입을 맞추어서 무고할 수도 있다는 증거법칙 측면에서 검토할 수도 있으나 핵심은 예수의 지혜로운 한마디이다. 여기서 율법에 따라 돌로 치라고 하면 예수 역시 기득권자에 지나지 않고, 그렇다고 율법에 반하는 언동을 하면 실정법을 무시하는 반역자가 되는 것이다. 이 양극단을 초월한 한마디를 하여 이 모두를 잠재운 것이다. 이것이 지혜로운 언행인 것이다.

그 점을 보여주는 것이 ‘땅에 무엇인가를 쓰셨다.’라는 행동인데 무엇을 쓴 것일까? 이것이 화두다. 필자가 한마디 던진다. 활구(活句)로 말하자면 육육(6×6)은 36이요, 구구((9×9)는 81이다. 사구(死句)로 말하자면 조고각하!(照顧脚下) 위 일화는 대중심리를 경계하고, 실정법의 경직된 적용을 벗어나서 정의로운 재판으로 갈 방향이나 여론으로부터 독립, 죄인에 대한 긍휼 등 재판관의 마음가짐을 보여주는 것이다.

Ⅳ. 최근 한국 내 상황

1. 엄벌주의 경향

기본형법을 두고 각종 중형주의 특별형사법 제정을 남발하고, 각종 범죄가 발생할 때마다 근본적인 치유책을 마련할 방도를 찾기보다는 엄벌 또는 중형 쪽으로 입법과 양형기준을 상향해가고 있다. 문화와 의식은 하루아침에 바뀌는 것이 아니다. 우리나라가 서구화되어 가고 있다고 하나 문화와 의식은 아직도 개인책임의 깊은 각성 상태에는 미치지 못한다고 보이므로 서구적인 양형기준을 곧바로 적용하는 것은 부작용과 무리수를 낳기 마련이다.

더구나 과거에는 피해자가 아닌 사람들의 탄원서는 대부분 관용을 베풀어 달라는 방향이었으나 최근에는 엄벌을 요청하는 탄원서가 점점 많아지고 있다. 앞서 본 전통적인 형벌관에 비추어 보면 우려할 상황이라고 하겠다. 특히 형사 합의자와 미합의자를 동일하게 대우할 수는 없겠지만 합의와 미합의에 따라 양형에 엄청난 격차를 두는 것은 유전무죄, 무전유죄의 박탈감을 심화시키므로 경제적 약자에 대한 배려가 필요하다. 형벌이 범죄행위에 대한 단순한 처벌로 끝나서는 안 되고, 사람을 살리는 방편이 되어야 한다.

2. 행정처분·행정벌과 형벌의 2중 제재

영업에 관련된 각종 규제를 시행하고 그 위반에 대하여 영업정지 등 행정처분을 하거나 과태료 등 행정벌을 가하고, 동시에 형사처벌까지 하는 것이 대부분이다. 이러한 정책은 노자와 공자가 지적하였듯이 법이 복잡하고 처벌이 무거워 일반 국민으로서는 2중 처벌이란 느낌을 지울 수 없게 한다. 가급적 행정처분이나 행정벌로써 끝내는 것이 바람직하다.

3. 각박한 수사와 재판

옛 왕조 시절에 세금 징수를 할 때에 되박의 네 모서리에 달라붙은 것을 털지 말라는 말이 있다. 오늘날에는 먼지털이식 수사를 해서는 안 된다는 공감대가 형성되어 있다. 사마천은 『사기』에서 청렴하였으나 먼지털이식 수사와 가혹한 처벌로 명성을 떨친 질도, 조우, 장탕을 「혹리열전」에 배치하고 비판하고 있듯이 표적수사, 별건수사, 먼지털이식 수사는 지양되어야 할 것이다. 지난 수년간 이 나라에 벌어진 대형 사건의 수사를 보면 매우 우려할 상황이다. 각박한 수사는 인심을 잃고 각박한 재판은 신뢰를 잃게 된다.

Ⅴ. 맺는 말

옛말에 “죄는 미워하되 사람은 미워하지 말라” “법에도 인정이 있다”라는 말이 회자되고 있다. 백 번 맞는 말씀이다. 아무리 바람직한 적폐 청산이라도 한꺼번에 과격하게 하면 부작용이 생기는 법이다. 이러한 개혁은 문화의 성숙과 의식의 변화와 그 궤를 같이 하며 천천히 한 발자국씩 앞으로 나아가는 것이 부작용을 최소화하는 길이라고 본다.

사족으로 나라를 부강하게 하고 국민을 잘 살게 하려면 규제를 줄이고 기업과 국민의 자율성을 확장해 주는 것이다. 다만 불공정한 행위로 국민의 피해를 방지하기 위해서 불공정한 행위 정도에 국가의 개입을 하는 선에서 자제를 해야 한다.

본 논문을 투고한 2021. 10. 31.이 경과된 2021. 11. 25. 선고된 2020헌가17, 2021헌바77 구 도로교통법 제148조의2 제1항 위헌(소위 윤창호법) 여부 사건에서 7:2 다수의견은 2회 이상 음주운전 금지규정을 위반한 사람을 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 규정은 다음과 같은 이유로 헌법에 위반된다고 판시하였다.

“과거 위반행위가 예컨대 10년 이상 전에 발생한 것이라면 처벌대상이 되는 재범 음주운전이 준법정신이 현저히 부족한 상태에서 이루어진 반규범적 행위라거나 사회구성원에 대한 생명·신체 등을 ‘반복적으로’ 위협하는 행위라고 평가하기 어려워 이를 일반적 음주운전 금지규정 위반행위와 구별하여 가중처벌할 필요성이 있다고 보기 어렵다. 범죄 전력이 있음에도 다시 범행한 경우 재범인 후범에 대하여 가중된 행위책임을 인정할 수 있다고 하더라도, 전범을 이유로 아무런 시간적 제한 없이 무제한 후범을 가중처벌하는 예는 찾기 어렵고, 공소시효나 형의 실효를 인정하는 취지에도 부합하지 않으므로, 심판대상조항은 예컨대 10년 이상의 세월이 지난 과거 위반행위를 근거로 재범으로 분류되는 음주운전 행위자에 대해서는 책임에 비해 과도한 형벌을 규정하고 있다고 하지 않을 수 없다.”

“반복적 음주운전에 대한 강한 처벌이 국민일반의 법감정에 부합할 수는 있으나, 결국에는 중벌에 대한 면역성과 무감각이 생기게 되어 법의 권위를 실추시키고 법질서의 안정을 해할 수 있으므로, 재범 음주운전을 예방하기 위한 조치로서 형벌 강화는 최후의 수단이 되어야 한다. 심판대상조항은 음주치료나 음주운전 방지장치 도입과 같은 비형벌적 수단에 대한 충분한 고려 없이 과거 위반 전력 등과 관련하여 아무런 제한도 두지 않고 죄질이 비교적 가벼운 유형의 재범 음주운전 행위에 대해서까지 일률적으로 가중처벌하도록 하고 있으므로 형벌 본래의 기능에 필요한 정도를 현저히 일탈하는 과도한 법정형을 정한 것이다.”

위와 같은 이유로 위헌이라고 판시한 헌법재판소의 결정은 형사입법에 관한 매우 바람직한 방향제시라고 하겠다.

이 결정을 지지하는 매일경제신문 2021. 11. 27.자 사설 “입법지상주의와 처벌만능주의에 제동을 건 윤창호법 위헌 결정”도 눈여겨 볼 것이다. 반면에 위헌제청 신청을 기각한 대법원의 인권의식의 현주소를 엿볼 수 있다 헌법재판소의 존재 위상이 돋보인다.(2021. 11. 28. 추고)