2015. 10. 30. 변호사 김백영
[판결의 요지]
대법원 2015. 1. 15.선고 2012두7608판결
[경과]
원고 (주)태영약품은 의약품 도매업체이다.
원고는 제약업계의 관행에 따라 의약품 선택권자인 약국등 거래상대방에게 사례금 명목으로 금품을 지급하고 부외비용(쟁점1 비용)으로 회계처리하였다.
원고는 종합병원이 실시하는 의약품구매계약 입찰에 필요한 제약회사 발행공급확인서를 확보하고, 의약품을 안정적으로 조달하기 위하여 제약회사 종근당에게 금품을 제공하고 부외비용(이하 쟁점2 비용)으로 회계처리 하였다.
종근당은 원고 태영약품을 거쳐 한림대학교소속 성심병원이 우회 설립한 의약품 도매상 소화에게 의약품을 공급하면서 원고 태영약품으로 하여금 20% 할인된 가액에 매입하여 그 중 15% 상당의 금액을 소화에게 전달하도록 하였고 원고 태영약품은 15%지출금액을 부외비용(이하 쟁점3 비용)으로 회계처리 하였다.
피고 과세관청은 부외비용으로 처리한데에 지급증빙이 없고, 또 불법적인 금품제공으로 손금에 산입해줄 수 없다며 법인세추징처분을 하였다. 원고는 부외비용은 판매부대비용으로서 손금에 산입되어야 한다고 국세청장에게 심사청구를 거쳐 기각되고, 이어 행정소송을 제기하였다.
1심인 서울행정법원은 지출증빙이 없을뿐만 아니라 불법자금 제공이라는 이유로 원고의 청구를 기각한 반면 원심인 서울고등법원은 리베이트지출 사실을 인정한 후 원고의 청구를 대부분 인용하는 판결을 하였다. 이에 피고 세무서장이 상고하였다.
대법원은 상고한지 무려 약 3년이 된 무렵에 원심판결을 파기환송하였다.
[대법원 판결의 요지]
1. 구 법인세법 제19조 제2항에서 말하는 ‘일반적으로 용이노디는 통상적인 비용’이라 함은 납세의무자와 같은 종류의 사업을 영위하는 다른 법인도 동일한 상황 아래에서는 지출하였을 것으로 인정되는 비용을 의미하고, 그러한 비용에 해당하는지 여부는 지출의 경위와 목적, 그 형태·액수·효과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는데, 특별한 사정이 없는 한 사회질서에 위반하여 지출된 비용은 여기에서 제외된다.(대법원 2009. 11. 12. 선고 2007두12422판결 참조.)
원심은 약사법 시행규칙이 2008. 12. 1. 개정되어 그 시행일인 2008. 12. 14.부터 비로소 도매상과 약국 등 개설자 간에 의약품 판매촉진 목적의 ‘경품류’ 제공행위 이외에 ‘금전’제공행위까지 금지된 점, 제약회사와 도매상 또는 도매상 상호간의 사례금 수수는 지금까지도 법령상 금지되지 아니한 점, 제1비용은 의약품 판매촉진을 위하여 사전약정에 따라 지급된 장려금이고 제2비용 및 제3비용은 종합병원에 납품하는 데에 제약회사의 협력을 받기 위하여 지급된 사례금인 점 등에 비추어 볼 때, 태영약품이 약국 등 소매상에게 지급한 제1비용 중 2008. 12. 14. 전에 지급한 1,158,599,451원과 태영약품이 종근당에게 또는 그 요구에 따라 ‘00’에게 지급한 제2비용 및 제3비용은 모두 판매부대비용으로서 사업과 관련한 ‘일반적으로 용인되는 통상적인 비용’에 해당하고 사회질서에 위반하여 지출된 비용으로 볼 수 없다는 이유로, 이 사건 각 법인세부과처분중 이를 손금에 산입하지 아니한 부분은 위법하다고 판단하였다.
앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이러한 판단 중 제2비용 및 제3비용에 관한 부분은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 구 법인세법상 손금 산입이 허용되지 아니하는 비용에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 의약품 도매상이 약국 등 개설자에게 금전을 제공하는 것이 약사법 등 관계법령에 따라 금지된 행위가 아니라고 하여 곧바로 사회질서에 위반하여 지출된 비용이 아니라고 단정할 수는 없고, 그것이 사회질서에 위반하여 지출된 비용에 해당하는지 여부는 그러한 지출을 허용하는 경우 야기되는 부작용, 그리고 국민의 보건과 직결되는 의약품의 공정한 유통과 거래에 미칠 영향, 이에 대한 사회적 비난의 정도, 규제의 필요성과 향후 법령상 금지될 가능성, 상관행과 선량한 풍속 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.
의약품 도매상이 약국 등 개설자에게 의약품 판매 촉진의 목적으로 경제적 이익을 제공하는 행위는 소비자에게 불필요한 의약품의 판매로 이어져 의약품의 오·남용을 초래할 가능성이 적지 않고, 궁극적으로는 국민 건강에 악영향을 미칠 우려도 있다. 나아가 이러한 경제적 이익제공행위는 의약품 유통체계와 판매질서를 해치고 의약품의 가격 상승으로 연결될 뿐만 아니라 결국 건강보험 재정의 악화를 가져와 그 부담은 현실적으로 의약품에 대하여 제한된 선택권밖에 없는 국민에게 전가된다. 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전 제47조의 위임에 따른 구 약사법 시행규칙 2008. 12. 1. 보건복지가족부령 제77호로 개정되기 전의 제62조 제1항 제5호에서 의약품의 품목허가를 받은 자·수입자 및 도매상은 ‘의약품의 유통체계를 확립하기 위하여’ 준수하여야 할 사항을 정하면서 ‘의료기관·약국 등의 개설자에게 의약품 판매 촉진의 목적으로 현상품·사은품 등 경품류를 제공하지 아니할 것’을 정하고 있었다.
그런데 2008. 12. 1. 보건복지가족부령 제77호로 개정된 약사법 시행규칙은 제62조 제1항 제5호를 ‘의료인, 의료기관 개설자 또는 약국 등의 개설자에게 의약품 판매 촉진의 목적으로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하지 아니할 것’으로 개정함과 아울러, 제6조 제1항 제7호에서 ‘약사 또는 한약사가 의약품 구매등의 업무와 관련하여 부당하게 금품 또는 향응을 수수하는 행위’를 금지하는 규정을 마련하기에 이르렀다.
이는 의약품 도매상 등이 약국 등 개설자에게 의약품 판매 촉진의 목적으로 경제적 이익을 제공하는 행위의 사회적 폐해가 지속된다고 여겨 약사법 등 관계 법령에서 현상품·사은품 등 경품류 제공행위 이외에 일체적 경제적 이익제공행위까지도 금지하고자 한 것이지, 위 개정에 즈음하여 비로소 이러한 행위를 규제할 필요성이 생겼기 때문에 위와 같은 규정을 마련한 것은 아닌 것으로 보인다. 나아가 의약품 도매상이 의약품 판매사업을 영위하면서 상관행상 허용될 수 있는 정도의 견본품 등을 넘어서서 제공하거나 지급하는 사례금이나 장려금은 다른 의약품 도매상이 그 사업을 수행하면서 통상적으로 지출하는 것에 해당한다고 보기도 어렵다.
따라서 의약품 도매상이 약국 등 개설자에게 의약품 판매촉진의 목적으로 이른바 ‘리베이트’라고 불리는 금전을 지급하는 것은 약사법 등 관계 법령이 이를 명시적으로 금지하고 있지 않더라도 사회질서에 위반하여 지출된 것에 해당하여 그 비용은 손금에 산입할 수 없다고 보아야 할 것이다.
[평석]
Ⅰ. 법인세법의 익금과 손금
법인세는 사업연도 단위로 과세를 하는 기간소득세의 일종이다.
사업연도는 원칙적으로 법인의 정관등으로 자율에 맡겨져 있으나 조세채권의 조기실현과 국가의 예산회계제도운용상 1년을 초과할 수 없다.
통상 대부분의 회사는 1. 1.부터 12. 31.까지 1년간을 회계연도로 정하고 있으나 회계연도를 정하지 않거나 세무서에 사업연도를 신고하지 않으면 국가회계연도에 맞추어 1. 1.부터 12. 31.까지 1년간으로 한다.
이 사업연도의 사업소득금액을 산정하기 위해서는 익금과 손금이란 도구개념이 필요하다. 익금은 회계상 수익에 대응되고, 손금은 비용에 대응된다. 사업연도의 소득은 그 사업연도에 속하는 익금의 총액에서 그 사업연도에 속하는 손금의 총액을 공제한 금액으로 한다(법인세법 제14조 제1항). 결국 법인의 재산이 증가 되었을 때에 과세소득이 발생되는 구조인 것이다. 여기서 익금이란 자본 또는 출자의 납입 및 법인세법에서 규정하는 것을 제외하고 해당법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액으로 한다.(법인세법 제15조 제1항)
또한 손금이란 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 법인세법에서 규정하는 것을 제외하고 해당법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다(법인세법 제19조 제1항).
여기서 익금의 대표적인 것은 기업의 매출등 수입금액으로 구체적으로는 법인세법 시행령 제11조에 자세히 열거되어 있다.
반면 손금의 대표적인 것은 매출에 대응하는 원료등 매입가액과 그 부대비용으로 구체적으로 법인세법시행령 제19조에 열거되어 있다.
Ⅱ. 직접대응과 기간대응
비용은 특정수익에 직접적으로 연관되는 비용과 간접적으로 연관되는 비용으로 구분이 된다. 앞의 것은 수익이 발생하였을 때에 인식되지만 뒤의 것은 비용발생시점에 바로 인식이 된다. 전자를 직접대응이라고 하고, 후자를 간접대응 또는 기간대응이라고 한다.(이창희, 「세법강의」, 2005, p722)
예컨대, 원자재구입비용과 부대비용은 직접비용이고, 반면 접대비 광고선전비는 간접비용에 해당된다.
이러한 구분은 각 사업연도 소득에 대하여 과세하는 기간소득구조이므로 어느 과세연도의 수익이나 비용으로 인식하느냐에 따라 세부담의 크기가 달라지게 되므로 구분의 실익이 있다.
이 경우 간접 대응원가는 채무의 확정이라는 법적 기준에 의해 손금의 귀속사업년도가 바로 정하여 진다. 반면 직접대응은 채무확정이 되면 자산의 원가에 산입되고 뒤에 그 자산이 처분될 때에 그 처분대가가 익금에 산입될 때 비로소 원가가 손금에 산입되는 것이다.(이창희, 「세법강의」, 2005, p722)
법인세법 제15조 제1항은 “익금은 자본 또는 출자의 납입 및 이법에서 규정하는 것을 제외하고, 해당법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액으로 한다”고 규정하고 법인세법 제19조 제1항은 “손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여급의 처분 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당법인의 순재산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다”고 규정하고 있다.
Ⅲ. 판매부대비용, 접대비, 광고선전비
간혹 법인의 비용지출이 판매부대비용인지 광고선전비인지, 접대비에 해당되는지 한눈에 분명하지 않은 경우가 더러 발생한다.
1. 판매부대비용
법인세법 제19조 제2항은 “손배는 이 법 및 다른 법률에서 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 인정되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다”고 규정되어 있고,
2009. 2. 24. 신설된 법인세법 시행령 제19조 제1호의 2에 판매한 상품 또는 제품의 보관료, 포장비, 운반비, 판매장려금 및 판매수당 등 판매와 관련된 부대비용. 판매장례금 및 판매수당의 경우 사전약정이 없이 지급하는 경우를 포함한다고 규정되어 있고 2009. 3. 30. 개정된 법인세법 시행규칙 제10조에서 “영제19조 제1호의 2에서 판매와 관련된 부대비용이란 기업회계 기준 (영제79조 각호에 따른 회계기준을 말한다)”에 따라 계상한 판매관련부대비용을 말한다고 되어 있고, 2009. 3. 30. 개정되기 전에는 영제19조 제1호의 “규정에 의한 판매한 상품 또는 제품에 관련된 부대비용은 건전한 사회통념과 상관행에 비추어 정상적인 거래라고 인정될 수 있는 범위안의 금액으로서 기업회계기준(영제79조 각 호에 따른 회계기준을 말한다)에 따라 계상한 금액으로 한다.” 라고 규정되어 있다.
국세청은 판매부대비용으로 판매수수료, 판매장려금, 경품부 판매시의 경품, 판매시 무료로 증정하는 물품등 다음의 사례를 들고 제시하고 있다.(법인세법 기본통칙 19-19-3)
① 사전약정에 따라 협회에 지급하는 판매수수료
② 수탁자와의 거래에 있어서 사전약정에 의하여 실제로 지급하는 비용
③ 관광사업 및 여행알선업을 영위하는 법인이 고객에게 통상 무료로 증정하는 수건·모자·쇼핑백 등의 가액
④ 용역대가에 포함되어 있는 범위 내에서 자기시설 이용자에게 그 시설이용에 따라 음료 등을 제공하는 경우 음료 등의 가액
⑤ 일정액 이상의 자기상품 매입자를 회원으로 하여 자가출판물인 월간지를 일정 기간 무료로 증정하는 경우 그 증정가액
⑥ 판매촉진을 위하여 경품부 판매를 실시하는 경우 경품으로 제공하는 제품 또는 상품등의 가액
⑦ 공무원후생관 및 연금매점·사립학교연금공단 등 특수관계없는 고정거래선에 당해 법인의 제품 또는 상품을 불특정대리점으로 하여금 염가로 납품케 하고 사전약정에 따라 동염가판매액에 대한 일정률의 판매수수료를 대리점에 지급하는 경우의 당해 판매수수료(법인 22601-2087, 1987. 8. 4.)
⑧ 법인이 거래처와 사전약정에 의하여 외상매출금을 당해 법인명의의 신용카드매출전표에 의거 회수하는 경우 법인이 부담하는 신용카드 수수료(법인 46012-1982, 1993. 7. 3.)
⑨ 농약을 제조하여 판매하는 법인이 그 판매량에 따라 지출하는 농약 빈병수거 보상금의 분담금(재법인 46012-176, 1994. 12. 1.)
대법원 1992. 5. 8.선고 91누9473판결은 상가건물을 취득하여 일괄분양하는 영업을 영위하는 회사가 분양업무를 담당하는 그 회사 및 계열사 영업부 직원들에게 약정에 따라 분양실적에 맞추어 영업판촉비 내지 알선수수료 명목으로 지출한 금액은 판매부대비용에 해당된다고 판시하고 있다.
부산지방법원 2015. 7. 3.선고 2015구합20269판결은 선박기자재 제조회사가 조선사에 제품을 공급함에 있어서 조선사에 견적서를 송부하는 외에 추가로 선박건조를 발주한 선주와의 협의를 거쳐 선주에게 자신들의 제품을 조선사로 하여금 구매하도록 하고 매출액의 일정율에 의한 수수료제공을 한 사안에 관하여 이를 접대비가 아닌 판매부대비용으로 보아야 한다고 판시하고 있다.
2. 접대비
접대비라 함은 접대비 및 교제비·기밀비·사례금 기타 명목 여하에 불구하고 이에 유사한 성질의 비용으로서 업무와 관련하여 지출한 금액을 말한다. 이러한 접대비에 대하여는 세법상 그 지출한 금액 중 일정한도를 초과하는 것은 손금 또는 필요경비에 산입되지 않는다. 이는 기업의 유흥적 소비적지출을 절감하여 기업자산의 부실화를 방지하고 나아가 기업자본의 축적에 공헌하기 위한 경제정책적 고려와 재정수입확보에 그 취지가 있다.
지출의 상대방이 사업과 관계가 있는 자 등이고, 지출의 목적이 사업관계자 등과의 사이에 친목의 도를 긴밀히 하고 거래관계를 원활히 진행하기 위한 것이고, 행위의 형태가 접대·향응·위안·증정 기타 이와 유사한 행위로 지출하는 비용을 말한다.
여기서 지출의 상대방에는 특정인 또는 특정다수인을 말하고 불특정다수인은 포함되지 않는다. 다만 가까운 장래에 사업과 관계를 가질 자를 포함한다. 그리고 지출의 목적은 지출의 동기, 금액, 태양, 효과 등 구체적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다. 행위의 형태와 관련해서 접대비·교제비·기밀비 등은 기업의 계정과목으로서 일반적으로 많이 쓰이고 있는 것을 예시적으로 열거한 것에 불과하므로 계정과목의 명칭여하에 불구하고 위 요건을 충족하면 접대비에 해당된다.(김백영, 「조세법연구1」, 세정신문사, 1990, p99)
3. 광고선전비
세법에 광고선전비에 관한 일반적인 정의 규정은 없으나 보통 기업이 신제품의 판로를 개척하기 위하여 또는 기왕의 제품에 대하여 계속적인 판매유지 및 새로운 시장을 개척하기 위해 비용을 지출하는데, 이런 비용 및 유사한 비용을 말한다. 이러한 광고선전은 생산자 또는 사업자가 소비자에게 상품의 성질·용도·가격·가치 등을 주지시키고 합리적인 구매원조를 하며, 또 적극적으로 수요를 환기하기 위한 권고를 하는데 그 의의가 있으며, 새로운 상품의 소개, 상품지식의 보급, 구매의욕을 자극하기 위한 사용의 시기·장소·방법·가격 등을 대중에게 주지시키는 데 그 목적이 있다.
기업이나 그 상표의 광고선전과 기업의 사회적공헌. 이미지 광고도 궁극적으로는 위와 같은 전제에서 한다고 볼 수 있을 것이다.
Ⅳ. 주제판결의 검토
1. 종근당과 의약품도매상에 지급한 비용
원고는 종합병원이 실시하는 의약품 구매계약입찰에 필요한 제약회사 발행의 의약품 공급확인서를 확보하고, 의약품을 안정적으로 조달하기 위하여 종근당에게 2004. 6. 30. 금 117,162,638원, 2005. 1. 5. 금 5천만원, 2006. 9. 6. 금 5,000만원(쟁점2 비용)을 제공하였다.
종근당은 원고 태영약품을 거쳐 소화(한림대학교소속 성심병원이 우회설립한 의약품 도매상)에 공급되는 의약품에 대하여 20%매입할인을 해주면서 원고로 하여금 그 중 15%를 소화에 전달하도록 하였고, 원고는 2004년도에 202,564,817원, 2005년에 213,198,370원, 2006년에 56,834,350원(쟁점3 비용)을 지급하였다.
과세관청은 이러한 비용의 지출에 관한 명확한 증빙이 없을뿐만 아니라 설령 지출이 있었다고 하더라도 불법 리베이트제공에 해당되므로 손금불산입하였다.
이에 대하여 원심법원과 대법원은 제약회사와 도매상 또는 도매상 상호간의 사례금수수는 법령상 금지되어 있지 아니하고, 원고가 의약품 도매상으로서 종합병원에 납품하는데에 제약회사의 협력을 받기 위하여 지급된 사례금으로서 모두 원고의 사업과 관련한 일반적으로 용인되는 통상적인 비용으로서 판매부대비용에 해당된다고 판시하였다.
물론 생각건대, 원고회사가 제약회사로부터 의약품을 안정적인 공급을 받음에 있어서 다른 도매업체와 경쟁관계에 있다면 거래관계를 원할히 유지하기 위하여 향응접대등을 할 필요성이 있고, 여기에 소요된 비용은 접대비로 분류될 수 있을 것이다. 그러나 접대비란 주로 음식과 술접대 소액의 선물등의 제공이 사회적 관행이고, 이와 같이 거액의 현금을 지급하는 것은 사회통념상 접대비의 범주를 넘어섰다고 할 것이고 궁극적으로 의약품 판매에 수반되어 지출된 것으로 판매부대비용에 해당된다고 할 것이다.
따라서 법원이 판매부대비용으로 본 것은 타당하다고 하였다.
2. 약국에 지급한 비용과 사회질서위반
원고가 의약품 판매를 촉진하기 위하여 사전에 판매량의 일정비율의 금전을 지급하기로 약정하고 지급하였으므로(쟁점1 비용) 이것 역시 판매장려금으로서 판매부대비용에 해당된다고 할 것이다.
이에 대하여 원심법원은 의료기관, 약국에 사례금 수수를 금지한 2008. 12. 14. 약사법 시행규칙 제62조 제1항 제5에서 의약품의 품목허가를 받은 자, 수입자 및 도매상은 의료기관, 약국의 개설자에게 의약품 판매촉진의 목적으로 현상품, 사은품등 경품류를 제공하지 아니한 것을 규정하기 전에는 사례금 수수금지규정이 없었던 점. 법인세법에는 위법소득을 얻기 위하여 지출한 비용이나 지출 자체에 위법성이 있는 비용에 대한 손금산입을 부인하는 특별규정을 마련해 두고 있지 아니한 점, 법인세는 원칙상 다른 법률에 의한 금지 유무에 관계없이 담세력(순소득)에 따라 과세되어야 하는 점, 법령이나 사회질서를 어기는 행위를 제재하기 위하여 세법을 확대 적용하는 경우 국민의 재산권 보장과 조세법률주의 원칙에 반하는 결과를 초래할 위험성이 있는 점 등에 비추어 보면 이러한 비용 역시 법인 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비 금액에 해당한다고 판시하였다.
반면 대법원은 의약품 도매상이 약국 등 개설자에게 금전을 제공하는 것이 약사법 등 관계법령에 따라 금지된 행위가 아니라고 하여 곧바로 사회질서에 위반하여 지출된 비용이 아니라고 단정할 수는 없고, 그것이 사회질서에 위반하여 지출된 비용에 해당하는지 여부는 그러한 지출을 허용하는 경우 야기되는 부작용, 그리고 국민의 보건과 직결되는 의약품의 공정한 유통과 거래에 미칠 영향, 이에 대한 사회적 비난의 정도, 규제의 필요성과 향후 법령상 금지될 가능성, 상관행과 선량한 풍속 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다고 전제한 다음에 의약품 도매상이 약국 등 개설자에게 의약품 판매 촉진의 목적으로 경제적 이익을 제공하는 행위는 소비자에게 불필요한 의약품의 판매로 이어져 의약품의 오·남용을 초래할 가능성이 적지 않고, 궁극적으로는 국민 건강에 악영향을 미칠 우려도 있다. 나아가 이러한 경제적 이익제공행위는 의약품 유통체계와 판매질서를 해치고 의약품의 가격 상승으로 연결될 뿐만 아니라 결국 건강보험 재정의 악화를 가져와 그 부담은 현실적으로 의약품에 대하여 제한된 선택권밖에 없는 국민에게 전가된다. 구 약사법 (2010. 5. 27. 개정되기 전) 제47조의 위임에 따른 구 약사법 시행규칙 (2008. 12. 1. 보건복지가족부령 제77호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 제5호에서 의약품의 품목허가를 받은 자·수입자 및 도매상은 ‘의약품의 유통체계를 확립하기 위하여’ 준수하여야 할 사항을 정하면서 ‘의료기관·약국 등의 개설자에게 의약품 판매 촉진의 목적으로 현상품·사은품 등 경품류를 제공하지 아니할 것’을 정하고 있었다. 그런데 2008. 12. 1. 보건복지가족부령 제77호로 개정된 약사법 시행규칙은 제62조 제1항 제5호를 ‘의료인, 의료기관 개설자 또는 약국 등의 개설자에게 의약품 판매 촉진의 목적으로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하지 아니할 것’으로 개정함과 아울러, 제6조 제1항 제7호에서 ‘약사 또는 한약사가 의약품 구매등의 업무와 관련하여 부당하게 금품 또는 향응을 수수하는 행위’를 금지하는 규정을 마련하기에 이르렀다.
이는 의약품 도매상 등이 약국 등 개설자에게 의약품 판매 촉진의 목적으로 경제적 이익을 제공하는 행위의 사회적 폐해가 지속된다고 여겨 약사법 등 관계 법령에서 현상품·사은품 등 경품류 제공행위 이외에 일체적 경제적 이익제공행위까지도 금지하고자 한 것이지, 위 개정에 즈음하여 비로소 이러한 행위를 규제할 필요성이 생겼기 때문에 위와 같은 규정을 마련한 것은 아닌 것으로 보인다. 나아가 의약품 도매상이 의약품 판매사업을 영위하면서 상관행상 허용될 수 있는 정도의 견본품 등을 넘어서서 제공하거나 지급하는 사례금이나 장려금은 다른 의약품 도매상이 그 사업을 수행하면서 통상적으로 지출하는 것에 해당한다고 보기도 어렵다.
따라서 의약품 도매상이 약국 등 개설자에게 의약품 판매촉진의 목적으로 이른바 ‘리베이트’라고 불리는 금전을 지급하는 것은 약사법 등 관계 법령이 이를 명시적으로 금지하고 있지 않더라도 사회질서에 위반하여 지출된 것에 해당하여 그 비용은 손금에 산입할 수 없다고 보아야 할 것이다고 판시하고 있다.
생각건대, 법인이 손비를 지출하였더라도 그 지출이 사회질서에 위반되는 비용에 해당되면 과세소득을 감소시키는 손금에 산입하여 줄 수는 없는 것이다.
사회질서에 위반되는 행위라면 민법 제103조에 의하여 무효이고, 또 형사상 범죄를 구성하는 것이 통례일 것이다. 국가는 법질서의 통일적인 운용차원에서 이 비용을 과세소득을 감소시키는 손금에 산입하여준다면 국가 스스로 법질서를 훼손하는 것이 되고, 선량한 납세자와의 형평차원에서도 손금에 산입하지 않는 것이 타당할 것이다.
이러한 손금불산입은 명문의 규정이 없더라도 법인세법 제19조 제1항의 “일반적으로 인정되는 통상적인 지출”에 해당되지 않는다는 해석론으로도 가능하다고 본다.
따라서 약국에 지급한 리베이트는 사회질서에 위반되어 지출된 비용이라고 본 대법원의 판시가 타당하다고 본다.
Ⅴ. 결론
특히 리베이트 지출이 판매부대비용에 해당되는지 아니면 접대비에 해당되는지 여부가 문제가 될 때에는 특별한 사정이 없는 한 접대비로 보기는 어렵고, 판매부대비용으로 보아야 한다.
대법원도 2012. 9. 27.선고 2010두14329 하도급업체와 계약체결에서 재해발생시에 재해비용은 원청회사가 부담한다고 약정하고, 그 재해비용을 피재근로자에게 지급하고 공상처리한 사안에서 법인이 수익과 관련하여 지출한 비용은 섣불리 접대비로 단정하여서는 아니된다고 판시하면서 판매부대비용에 해당된다고 판시한 것도 같은 맥락이다.
다만, 이 경우 사회질서위반에 해당되는지 여부를 살펴보되 가급적 기업활동을 위축시키지 않는 방향에서 사회질서위반에 의율하는 데에는 신중을 기해야 할 것이다.